jusbrasil.com.br
21 de Agosto de 2019

Presunção de Violência do Artigo 217-A do Código Penal possui Natureza Absoluta ou Relativa?

Tainã Gomes, Advogado
Publicado por Tainã Gomes
há 4 anos

O delito de estupro de vulnerável esculpido no artigo 217-A do Código Repressivo Brasileiro, surgiu no ordenamento jurídico pátrio com o advento da Lei 12.015/09, e desde então, trouxe um parodoxo de suma importância para os operadores do direito no que tange as disposições jurídicas sobre a presunção de violência contida na sua norma primária.

Neste enredo, apresenta-se um entrave: há a possibilidade de considerar um menor de 14 anos vunerável, levando em consideração a sua experiência sexual, vida pregressa ou até mesmo sua aparência física?

Destarte, surgiu controvérsias sobre a natureza da presunção de violência trazida pelo legislador, onde doutrinadores e tribunais se divergiam ao conceitua-la como absoluta ou relativa. Salientando que, tais desentendimentos já se fez presente também no Superior Tribunal de Justiça, que no presente ano, firmou um posicionamento sobre o tema.

A tese jurídica que defende a relatividade da presunção de violência nos crimes de estupro contra menor de 14 anos, é agarrada ao fundamento basilar de que a tipicidade penal não pode ser observada de maneira bruta, pelo simples e grotesco doutrinário exercício de adequação do fato concreto à norma abstrata, haja vista que, é mister uma análise materialmente valorativa de todas as circunstâncias presentes no caso a ser estudado, para, assim, verificar a ocorrência de alguma lesão grave, contundente e penalmente relevante do bem jurídico tutelado.

Doravante, para essa corrente não é suficiente apenas o amoldamento da conduta praticada pelo agente ao fato típico descrito na lei, visto esse ser a primeira medida a ser tomada, mas não a única para a se apurar a responsabilidade do infrator e as consequências de sua conduta em desfavor à vítima.

Portanto, para essa primeira tese, somente com o devido processo legal, a violência será devidamente visualizada e, consequentemente, confirmada a ofensividade da conduta do agente em relação à dignidade da suposta vítima que, em alguns casos, embora seja vulnerável (menor de 14 anos), deve ser avaliada a partir de um contexto fático, tais como a sua compleição física, experiência sexual e principalmente as circunstâncias específicas que levaram o ato sexual, sob pena de ofender a própria liberdade ou dignidade sexual da ofendida.

Em contrapartida, a segunda corrente defende a natureza absoluta da presunção de vulnerabilidade, com argumentos demasiadamente plausíveis e acertados, visto haver um critério objetivo para a análise da figura típica, qual seja, a idade da vítima. Logo, conforme a interpretação literal do artigo em comento, é incontroversa a intenção do legislador de proteger a liberdade sexual do menor de 14 anos, uma vez que este ainda não atingiu a maturidade necessária para assumir todas as consequências de suas ações e escolhas (entendimento também trazido pelo Código Civil quando previu a incapacidade absoluta para os menores de 14 anos de idade), por ter um desenvolvimento físico e psíquico incompleto.

Nessa esteira, a responsabilidade penal do agente jamais poderá ser afastada mediante as ilações de que a vítima possuia uma aparenta idade superior em virtude do seu precoce desenvolvimento físico, já teria experiência sexual anterior, entre outros argumentos defensivos, pois um menor de 14 anos não pode impor impor um limite objetivo para o reconhecimento da voluntariedade do ato sexual, porque é incapaz de consentir (innocentia consilli – completa insciência em relação aos fatos sexuais).

Dessarte, para os defensores dessa corrente, ao praticar o delito previsto no artigo 217-A, o agente inflige um dever geral de abstenção, porquanto se trata de pessoa que não possui discernimento suficiente para a prática sexual ou atos libidinosos!

Em suma, conforme entendimento jurisprudencial contemporâneo do Supremo Tribunal Federal e do Superior Tribunal de Justiça, nota-se a tendência a majorar a natureza absoluta da presunção de vulnerabilidade em casos de estupro cuja vítima seja menor de 14 anos, sob a argumentação de que a presunção de violência nos crimes contra os costumes cometidos contra menores, possui caráter absoluto, visto constituir critério objetivo para a verificação de insuficiência de anuência para a prática do ato sexual, independentemente de dadas situações como de um inválido consentimento da vítima, eventual experiência sexual anterior ou um possível relacionamento amoroso entre o agente a vítima.

0 Comentários

Faça um comentário construtivo para esse documento.

Não use muitas letras maiúsculas, isso denota "GRITAR" ;)